論建設工程“黑白合同”的效力認定及立法完善

2014年09月25日| 發布者: 何進杰 | 查看: |

一、建設工程“黑白合同”的形成原因

1.社會原因

目前建筑市場競爭激烈,存在僧多粥少的情況,不少建設方利用自身的優勢,對施工方提出苛刻的要求,而施工方為了生存只得忍氣吞聲,一而再地簽訂補充協議,接受不平等的條件。有的施工方,以低價位或優厚條件中標后再通過攻關簽訂補充協議,變更“白合同”,使自己處于有利。

2.法律原因

當建設工程合同中包含有民事法律關系與行政法律關系時,私人利益與政府代表的社會公共利益便會形成一對矛盾,這對矛盾沖突時候會引發當事人為追求自身利益最大化、規避政府監管,從而簽訂“黑白合同”的行為。歸納起來“黑合同”主要在以下幾方面與“白合同”不同:墊資、壓價、肢解分包,改變結算和支付方式,變更工程承包范圍等。

二、建設工程“黑白合同”的表現形式

1.“黑合同”簽訂在中標之前由于建設工程的不確定因素很多,市場信息的不對稱性使建設方難以對投標人的經驗及技術,履約能力有準確的判斷,給招標人帶來諸多風險。為了規避招投標帶來的施工者選擇不確定風險,不少招標人想方設法控制招投標的結果,具體表現為:在招投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判,要求寫承諾書對工程取費、付款條件、墊資等做出承諾;有的已選定施工方簽署了包括取費、付款條件、墊資等內容的協議書;有的甚至在實行招投之前施工方就已進場施工。當設定招標條件或圈定中標人后,建設方再按照政府部門監管要求舉行招投標,簽訂用于備案的合同。在這些行為之下,招標人在投標之前與施工方簽訂的協議書,或施工方出具的承諾書,與中標后簽訂的備案合同肯定有實質差異,于是形成了一“黑”一“白”,這一行為實質是規避建設工程招投標,屬虛假招投標。

2.“黑合同”簽訂在中標之后大部分“黑合同”是簽訂在中標之前,但有的“黑合同”也會簽訂在中標之后。根據招投標文件、中標通知書雙方簽訂一份備案的合同,事后根據雙方協商又對備案合同進行實質內容的更改,簽訂實際履行的協議或補充協議。現實中大部分情況是建設方利用自身的優勢地位迫使施工者接受不合理要求,訂立與招標文件、中標結果實質性內容相背離的協議,如工程價款的結算、工程款的支付時間和帶資墊資條款。但有時施工者反過來會處于優勢地位,施工者千方百計取得項目后,利用建設方工期緊和建設方支付工程款違約等不利情況,在合同談判中或履行中要求對招投標文件、中標結果和“白合同”進行修改。于是雙方簽訂合法的“白合同”后,又另行簽訂“黑合同”;還有的為了雙方共同利益,對“白合同”進行實質性內容的修改,如將“魯班獎”改為“合格”,從而節約了成本,降低質量要求。

 

三、建設工程“黑白合同”的效力認定

“黑白合同”的效力認定問題只適用于經過招標投標并中標簽訂的建設工程施工合同,直接發包即議標的不適用,它適用合同一般變更的原則。“黑白合同”的效力認定問題的前提是中標有效,也即中標有效,依據招標文件和投標文件訂立的“白合同”成立合法有效。

(一)認定依據

我國目前對建設工程“黑白合同”效力認定的法律依據規定在招投標法和最高人民法院的司法解釋中。具體為:《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)第43條:“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”,第46條:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書白合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》。)第21條:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”。它為我國建設領域中“黑白合同”的效力認定提供了法律依據。

(二)效力認定

1.“黑合同”簽訂在中標之前,“黑白合同”均無效根據招投標法第43條規定“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”和第55條:“依法必須進行招標的項目,當事人進行實質性談判影響中標結果的,中標無效”的規定,如果“黑合同”簽訂在中標之前,結果又是“黑合同”的一方成為中標人,一般自然影響中標結果,中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標,由此簽訂的“白合同”無效。而“黑合同”則由于違反了必須經過招投標的規定,其訂立本身也是無效的。但如果不是必須經過招投標的項目,在中標無效情況下,黑合同是否也應無效在理論界爭議很大。筆者認為也應認定該“黑合同”無效。

2.“黑合同”簽訂在中標之后,“黑合同”對“白合同”的實質性內容進行變更的,變更的內容無效。如果“白合同”的成立是合法有效的,“黑合同”簽訂在“白合同”之后,則完全適用《招投標法》的第46條,在此情況下“黑合同”對“白合同”中的實質性內容進行變更,根據《合同法》的第52條關于判斷合同無效的幾種法定情形的規定,那么變更的內容應為無效。當然“黑合同”的表述形式除了建設工程施工合同還應包括協議、補充協議、會議紀要、備忘錄等形式。

(三)建設工程合同實質性內容的范圍界定

《招投標法》沒有對建設工程合同的“實質性內容的范圍”做出明確規定,那么按照法律適用的原則,特別沒有規定的應適用一般法,即《合同法》第30條規定“有質量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式,違約責任和解決爭議方法等變更,是對要約內容的實質性變更。”根據該條規定,建設工程合同實質性內容的范圍應為:工程項目、工程量(范圍)、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款、工程款計介方式及支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式。

 

四、建設工程“黑白”合同效力認定的立法完善

招投標法和司法解釋雖然對建設工程“黑白”合同及效力認定作出了相應的規定,并為司法實踐中相應問題的處理提供了法律依據;但根據司法實踐反映的情況,上述立法規定也存在如下立法缺陷:(1)現有立法沒有明確規定建設工程合同實質性內容的范圍,造成法院和仲裁機構對此的任意裁量;(2)現有立法沒有具體規定建設工程合同結算工程價款的內容,導致司法實務中對此的法律適用標準不一;(3)司法解釋第21條規定的適用范圍太窄,造成司法實踐中對建設工程“黑白”合同效力認定的混亂;(4)現有立法沒有規定建設工程合同實質性內容合法變更的情形和變更協議備案的程序。筆者結合司法實踐針對上述立法缺陷,提出如下立法完善建議以供參考:

(一)須明確規定建設工程合同實質性內容的范圍

本文上述中雖然根據特別法沒有規定適用一般法的法律適用原則推定建設工程合同實質性內容的范圍應為:工程項目、工程量(范圍)、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款、工程款計價方式及支付方式、工期、違約責任和解決爭議的方式;但由于建設工程合同實質性內容范圍的界定是“黑白合同”效力認定和法律適用的關鍵,立法對建設工程合同實質性內容的范圍不作出明確規定會造成法官或仲裁員對實質性內容范圍的任意裁量,從而導致在司法實踐中對“黑白”合同效力認定不一致的結論,引起法律適用混亂,從而不能依法公正處理案件。這一立法弊端已在司法實踐中反映出來,而且還比較突出;如變更工程款的支付時間是否屬于對合同實質性內容的變更,在法院判決中得出兩種完全不同的結論;因此,必須用立法明確規定建設工程合同實質性內容的范圍,以防止法官或仲裁員對此裁量權的濫用和法律適用混亂。

(一)      須明確規定建設工程合同結算工程價款的具體內容

結算工程價款內容的確定是準確適用工程施工合同司法解釋第21條的關鍵。理論界和司法實務界將結算工程價款的內容界定為工程的計價方式和工程的總造價沒有爭議,但理論界和實務界的多數人一般將竣工結算時對建設方和施工方確定工程總造價、支付工程價款產生影響的工程計價方式和總造價的其他內容也包含在結算工程價款內容中。我們認為應用立法形式明確規定結算工程價款內容的具體范圍,以彌補2004年最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛司法解釋中的立法不足之處。

(三)法規定建設工程合同實質性內容的合法變更及變更協議備案的程序

現有立法沒有對建設工程合同實質性內容合法變更的情形及變更協議備案程序作出規定。招標投標法第46條雖然規定了不得簽訂背離合同實質性內容的其他協議,但并不是說招投標形成的建設工程合同絕對不能做實質性內容的變更,此種變更只要不違背該條的立法精神,就應認定合法。我認為變更的實質性條件應是:一是合同訂立后的客觀情況發生根本性變化導致合同不能履行或履行將明顯不公平。二是當事人協商一致。變更的程序性要求應是須在變更協議簽訂15日內將變更情況的報告及變更協議送原備案機關備案,建議用立法對上述內容作出規定,從而完善立法。

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