“實際施工人”之我見

——實際施工人的存在前提是合同無效

2014年09月25日| 發布者: 弭晶 | 查看: |

(前言: 不知道為什么,提到“實際施工人”這個概念,我會不自覺的蹦出“事實婚姻”這個詞。中國人的語言是博大精深的,法律用語是嚴謹的,兩者的結合,就是一些法律專家結合所探討問題中存在的中國的現狀和現有的語言詞匯,自創出一個詞匯,然后以法律的莊嚴賦予給它一個特殊的意義。“事實婚姻”一定是有別于“婚姻”,如果要是“事實婚姻”就等同于“婚姻”,那么大可不必單獨把其提出來,界定時間,界定名稱,甚至界定了法律保護的內涵。而“實際施工人”也一定區別于“施工人”,否則,干嘛非得加上“實際”兩個字,如果可以推理,是不是還有“名義施工人”“參與施工人”之類的名稱呢!我記得我國著名的法學家江平曾在講課的時候經說過一句話,他說,中國的各級地方法院膽子太小,事無巨細都要請示上級法院;而最高人民法院的膽子太大,司法解釋經常可以篡改法律.“實際施工人”這個概念就是最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中新創設的概念,我們姑且不談這個概念的創設初衷是什么,但是這個概念的創設徹底突破了《合同法》中最基本的原則:合同相對性)。

一、“實際施工人”的概念

建筑市場供大于求,賣方起了決定的主導地位,施工企業承攬工程的競爭十分激烈。所以施工企業為承攬工程不擇手段、無序競爭的結果導致違法、違規現象泛濫。這種混亂危機的不僅是合同當事人,更危機到工程質量和安全生產,進而危及到老百姓的生產生活乃至生命安危。所以為了構建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念,在現行的法律框架下更好的保護農民工利益的宗旨下,最高人民法院通過司法解釋(法釋【2004】14號)(以下簡稱解釋)的形式第一次創設了一個新的概念“實際施工人”。

那么到底什么是“實際施工人”呢?

*最高人民法院馮小光在其發言中表述為:“無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人,實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。

*而按照《解釋》的上下文表述“實際施工人”是與名義上的承包人相對應而產生的一個詞;

*而按照體系解釋看《合同法》中的“施工人”概括了建設工程施工合同的所有施工主體,包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人。而解釋中的“實際施工人”是與總承包人、分包人并列的,在概念內涵上就不應該與總承包人、分包人概念重復。

*如果按照法理及體系的解釋來看合同法中“施工人”是指“有效建設合同主體”,而“實際施工人”是專為“無效合同的承包人”創設的概念。這種觀點又有其明顯不當之初,因為合同法調整的合同關系,既包括有效合同,也包括無效合同,不能僅調整“有效合同”,同樣可以調整成立但無效的合同。因此,合同法中的“施工人”不能僅指有效合同的施工人,自然還應包括無效合同的施工人。那么如果在合同無效的情況下,當然也可以叫“施工人”,此時“施工人”與“實際施工人”的含義就又混同了。

所以作者認為,在法律沒有明確規定其概念內涵的背景下,“實際施工人”僅限于在建筑工程合同糾紛案件中,法定的無效合同中的施工人,并且專享有該《解釋》賦予的法定的權利義務的主體。

二“實際施工人”的地位。

1、   合同相對人;

按照《合同法》中建設工程合同的相關規定,在建設工程中出現的主體名稱在招投標階段有招標人、投標人、中標人,簽訂合同后出現的主體名稱包括發包人、總承包人、承包人、分包人、專業工程分包人、勞務作業分包人、監理人等;而這些不同名稱的如果是實際干活的主體又統稱為施工人,所以施工人是合同中的主體,而“實際施工人”作為施工人中的一部分,必然是合同中的一方;

2、   《解釋》賦予的特殊地位的主體;

作為合同中的一方,施工人如果要主張自己的權利,所能依據的應該是合同,并且主張承擔責任的原則也是合同相對性原則。但是根據《解釋》第25條、26條的規定:就工程質量爭議,發包人有權起訴實際施工人;就工程價款問題,實際施工人有權在欠付工程款范圍內直接請求發包人承擔責任。那么這里出現的“實際施工人”的訴權和承擔責任的相對方已經突破了合同相對性原則。與實際施工人沒有直接合同關系的發包人跟實際施工人可以直接對簿公堂。所以“實際施工人”就超出了“施工人”的地位,而成為通過司法解釋賦予其超然地位的主體。

3、   民法上的不當得利返還請求權人;

如果突破合同相對性,發包人和“實際施工人”之間靠什么去

鏈接呢?如果建立在發包人與承包人,承包人與“實際施工人”之間的合同全部無效的前提下,“實際施工人”以其施工行為基于自己的意思表示增加了發包人的財產,具體體現為在建工程的材料、人力等。而發包人接受了實際施工人的給付而受利益,因為此種給付不能返還,所以其不當得利的返還就體現在工程款的支付上。那么“實際施工人”此時的主體資格就是不當得利返還請求權人。

三、“實際施工人”與合同效力的關系;

1、合同有效的法律關系中不存在“實際施工人”。

《合同法》第16章建設工程合同章節中,沒有界定“實際施工人”的定義,該章節中除了發包人、承包人之外,在281條中使用了“施工人”的概念,該章節調整的合同法律關系,既包括了有效的合同,也包括了無效的合同。在有效的合同關系中,合同一方對另一方權利的主張、義務的承擔是基于合同而產生的債的關系。《民法通則》第84條規定:債是按照合同的約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系,享有權利的人是債權人,負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。所以我們說,在合法有效的合同中,因為既沒有合同之債也沒有法律規定應該履行的義務,所以沒有“實際施工人”的存在,僅僅有“施工人”存在。

2、合同無效的法律關系中不一定存在“實際施工人”;

*《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:
  (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
  (二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;
  (三)以合法形式掩蓋非法目的;
  (四)損害社會公共利益;
  (五)違反法律、行政法規的強制性規定。

 *《解釋》第一條規定 建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第52條第(五)項的規定,認定無效:

(一)  、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;

*第四條  承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據民法通則第134條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

如果依據上述法條及解釋的規定。建設工程施工合同可能會因《合同法》52條前四款規定的情況而導致無效,也可能因為《解釋》第三條的具體表述的違反《建筑法》、《招投標法》等法律的強制性規定而導致無效。但是除了第四條約定的三種情形而導致的無效合同中也同樣不存在“實際施工人”的概念。所以我們說不是所有的建設工程施工合同被確認為無效合同的法律關系中都存在“實際施工人”的概念。

3、“實際施工人”的存在一定是基于合同無效的前提。

如我們前面所講,如果合同是有效的,那么根據合同的性質以及不同主體在合同中的地位,可以分別以法定的不同身份主張自己的權利,承包人可以依據與發包人之間的合同,分包人可以依據承包人之間的合同,提供勞務的人員可以依據與勞務分包人之間的合同或者事實上的合同關系,此時,各實際提供了施工的主體,受到合同法的保護,依據合同法賦予施工人的地位主張權利承擔義務。

如果合同被認定為無效,施工人依舊可以依照合同法的規定主張自己的權利承擔義務,但是此時出現了“實際施工人”的概念。

《解釋》共四條五次提及此概念。分別是:第一條第(二)項、第四條、第二十五條和第二十六條。這四條中,第25條為實際施工人設定了義務就是:建設工程質量的責任承擔;第26條賦予了實際施工人的權利就是可以直接起訴發包人。

而這些權利和義務的對象僅僅是“實際施工人”,而不是施工人,如果非“實際施工人”的主體依據這些權利義務設定的條款要求法院或者仲裁機構維護自己的權利,就會面臨不會被司法保護的局面。

既然“實際施工人”的概念是司法解釋創設出來的,而司法解釋規定的三種情形:

一、  借用資質、二、違法分包、三、非法轉包是明確存在“實

際施工人”的,筆者認為如果解釋沒有規定的情況,就不應該存在“實際施工人”的概念,也不應擅自擴大“實際施工人”存在的范圍。所以說“實際施工人”存在的前提是合同無效。

四、“實際施工人”在訴訟中的問題及策略;

 “實際施工人”制度的創設初衷是積極、正當的,但對司法實踐和法理的沖突也不容小視:

(一)、“實際施工人”制度的確認實質是對《建筑法》等法律的違背,《建筑法》對借用資質、掛靠等行為持一種完全否定態度,立法技術上采取的是禁止性規定,而《解釋》雖然在確認為無效施工合同是與上述法律規定一致的,但因為《解釋》創設了“實際施工人”這一概念并且規定無效合同的“實際施工人”可以依據《解釋》的相關規定獲取訴訟利益。而這種訴訟利益有時甚至超過合法合同的施工人,這無異于讓違法行為獲利,也擾亂了正常的管理秩序,導致違法行為合法化,

(二)、這種規定可能人為導致“制造訴權”,引發惡意訴訟,有悖民事訴訟的基本精神。有效合同施工人、分包人不能起訴“發包人”,無效合同的“實際施工人”可以起訴“發包人”,施工人、分包人要想起訴“發包人”,則可以與案外人串通,簽訂轉包或違法分包合同,制造轉包或違法分包假象,從而達到以“實際施工人”名義起訴“發包人”的目的。這種人為“制造訴權”的行為,違反誠實信用原則。

   所以我自己認為對“實際施工人”訴訟進行必要的、合理的限制,把通過解釋賦予的“實際施工人”特殊的地位和權利融合在現有的法律原則下,才能從根本上實現立法的目的。當然,我也相信不久將出臺的審理建設工程司法解釋二中,一定會對這一問題進一步規范。



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