定制商品房的法律風險及預防

2014年09月25日| 發布者: 古勵 | 查看: |

前  言

定制商品房,是指購房人在商品房開工建設之前,向開發商提供設計或者在開發商的原設計上提出特殊要求,與開發商簽訂定制商品房合同,再由開發商根據購房人的要求進行重新設計、報批、建造,定制的商品房符合預售條件后,定制雙方再按照現有法律法規及定制商品房合同的相關規定辦理商品房銷售的相關手續的一種商品房銷售模式。

定制商品房這種銷售模式通常會出現在購房人對廠房、研發中心、電腦機房、后援中心、連鎖企業對所購房產有特殊要求的情況下。因為,房產不同于其他商品,建成后,在沒有取得批準的情況下不得進行改建,即使取得批準,也不可能對原建筑進行大的改動,從而無法滿足購房人的需要。

 以定制方式銷售商品房,是在2000年以后隨著我國房地產市場的發展而出現的一種銷售模式,但由于這種銷售模式是適應小范圍特殊群體高端購房需求的產物,時至今日,十幾年后的中國在法律上仍然對定制商品房沒有一個確切的定義及相關的法律規定進行規范。

一、定制商品房的法律關系分析

1、定制商品房是否屬于商品房買賣合同關系

一種觀點認為,定制的房產不屬于“商品房”,不適用商品房銷售的相關法律法規。理由是我國《城市房地產管理法》及其他相關法律法規,包括最高人民法院的相關司法解釋均沒有對定制商品房作出相關規定。現行商品房銷售的法律法規均是對開發商面向不特定購房者銷售自己開發的房產而設立的。定制商品房是一對一的關系,與前述法律法規規定的商品房不同。

另一種觀點認為,只要定制商品房是買房人交錢,開發商轉移房產所有權,定制商品房仍屬于商品房買賣,就仍要符合商品房銷售的法定條件。理由是,在定制雙方簽署定制合同之前,開發商仍然是對不特定的對象銷售房產,只是在雙方簽訂定制合同后,才是一對一的關系,與普通商品房的銷售完全相關,只是銷售的時間點不同。      

2、定制商品房是否屬于加工承攬關系

一種觀點認為,定制商品房屬于加工承攬關系,因為定制商品房符合《合同法》第二百五十一條:“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。”的規定,所以,定制商品房屬于加工承攬關系。

 另一種觀點認為,定制商品房是開發商擁有定制商品房項目土地的使用權及房產的所有權,開發商只是提前按照買房人的要求,對項目規劃、設計等進行調整,然后轉移房屋所有權。定制商品房不同于業主擁有項目土地使用權,委托施工方施工的合同,買房人在定制商品房時沒有該土地的使用權,如果買房人擁有土地使用權,就屬于房屋代建。所以,定制商品房不屬于加工承攬關系。

對上述觀點,筆者認為根據現行法律法規,定制商品房只是商品房銷售的一種模式,屬于商品房買賣合同關系。

二、定制合同的法律效力問題

1、定制合同的法律效力。

一種觀點認為,定制合同無效。因為按照《合同法》第五十二條的規定,違反法律、行政法規等強制性規定的合同無效。定制合同是在開發商沒有取得《商品房預售許可證》之前簽訂的,違反了相關法律法規關于商品房預售法定條件強制性規定的合同。

另一種觀點認為,定制合同效力待定。因為按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條:“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。”的規定,只要在起訴前開發商取得《商品房預售許可證》,商品房預售合同就可以被法院認定為有效。因此,定制合同在開發商取得《商品房預售許可證》之前,屬于效力待定。

第三種觀點認為,定制合同有效。《合同法》第五十二條規定的法律、行政法規的強制性規定,不是指所有的強制性規定,而是指屬于效力性強制性規定。而《房地產管理法》和《房地產開發經營管理條例》對于違反商品房預售規定的行為有行政處罰進行規范,應當屬于行政管理范疇,不屬于效力性強制規范。而《商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》等規章的規定,雖然屬于效力性強制規定,但這些規章是部門規章,不是行政法規,按照《合同法》第五十二條的規定不能作為認定合同無效的依據。

對于上述關于定制合同法律效力的觀點,筆者認為理論上均有可取之處,但作為實際操作上而言,應在合同簽訂前考慮合同效力風險問題,并設計出可行的操作模式。

三、如何在合同簽訂時預防定制商品房的法律風險

1、通過定制合同與商品房買賣合同簽訂的次序等避免法律效力風險

從理論上講,由于定制合同簽訂時,定制的商品房尚在規劃設計階段或之前階段。而依據現行法律法規的規定商品房買賣合同應當在開發商取得《商品房預售許可證》后才能簽署。筆者認為,如將兩份合同分兩次,先后簽署,有可能導致雙方對商品房買賣合同條款內容不能達成一致,進而導致商品房買賣合同無法簽訂,為避免這種情況發生,在簽訂定制合同時,可以采取同時簽訂定制合同和商品房買賣合同方法,由雙方對定制合同和商品房買賣合同中的所有條款進行協商、確認,然后將商品房買賣合同作為定制合同的附件,并在定制合同中約定,當開發商取得預售許可證時雙方共同簽訂附件中的商品房買賣合同,交房產主管部門備案。通過上述操作,能固定商品房買賣合同條款并能避免定制合同的法律效力風險。

2、對政府審批風險應作出約定

由于定制商品房模式下,定制方會提出特殊要求,并在該特殊要求基礎上形成交房標準,開發商會按定制方交房標準形成規劃方案并報批,規劃方案有可能不能獲得規劃部門的批準。這時,定制合同如何履行將成為法律障礙。因此,定制合同中約定在此情形發生時雙方處理的方式。如是解除合同還是繼續履行合同。同時,解除合同或繼續履行合同而產生的成本(如設計費用、建設成本的調整等)如何承擔,雙方應作出約定。

3、交房標準與施工圖應保持一致

    在定制商品房模式下,定制方會提出交房標準,交房標準會作為定制合同的附件列入合同范疇,由于建設方負責委托有資質的設計單位按照定制方提供的設計標準設計施工圖。因此,施工圖必須與交房標準保持一致,如不一致,在今后施工中會引發爭議。因此,定制房屋協議書中應約定甲、乙雙方共同確認施工圖的程序,確保交房標準與施工圖保持一致。

4、定制合同中對規劃設計的期限應作出約定

    由于定制房屋作為定制人特殊需要,通常對定制房屋建成時間有一定要求,而在工程規劃設計階段,需要定制方與建設方共同配合完成設計并報批。因此,定制房屋協議書中對前期工作時間應明確約定進度及責任方,對規劃設計階段作出明確劃分,分別就每個階段雙方的權利義務及履行期限責任作出明確約定。

5、避免面積誤差導致的合同價款調整風險

定制合同中如約定以面積為計價方式,開發商提出的未報規的規劃方案和最后通過規劃審批的方案所計算出的面積即規劃建筑面積有可能出現偏差。而規劃建筑面積與商品房進行期房銷售時,預先測量的面積即預測繪面積也有可能出現偏差,預測繪面積與商品房竣工驗收后,由相關機構實地勘測面積即實測面積也有可能產生偏差。上述偏差均有可能影響定制商品房的合同價款總額。而定制商品房所涉及的合同價款總額往往又非常巨大,很小的面積偏差對定制商品房價款總額的影響也是巨大的。因此,在以面積為計價方式時,定制合同中應對上述幾類面積差異后果有只夠預防意識,應專門約定面積誤差出現后處理的辦法,是繼續履行合同還是解除合同。

因面積誤差而調整的合同價款由誰承擔等具體事宜。筆者建議一般情形下,由雙方約定一個面積誤差絕對值,按該絕對值的大小采取不同處理方法。如筆者曾處理一例定制合同中就將面積誤差分為層高因素和非層高因素所致,并規定對非層高因素面積誤差絕對值為5%左右,對在5%以內的,按實際面積結算。對于面積誤差絕對值超出5%的,定制方可以選擇是否繼續履行定制合同。

6、預防設計變更導致的價款調整風險

在定制合同履行時,往往會出現設計變更問題,由于設計變更既有可能是定制方提出的也有可能是開發商提出的。而設計變更會導致工程造價和工期發生變化,因此,對于設計變更應規定相關程序及費用工期調整辦法。

7、定制方參與工程管理的問題

由于房屋定制的特殊性,定制方往往會派人參與工程管理。因此,定制協議中應約定定制方參與工程管理的具體辦法。筆者建議,在定制合同中應約定定制方參與工程管理大致范圍。同時,在定制合同附件中明確約定定制方具體監管內容及開發商對定制方應報告的工作和具體程序。

   8、為保證購房人的資金安全,在付款節點上也要進行設計,例如可以設置以下付款節點:在定制合同簽訂后向開發商支付一定數額的定金;當開發商取得新的定制商品房《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》時再支付一部分房款;當開發商取得《商品房預售許可證》并簽訂附件中的商品房買賣合同時,再支付一部分房款等。

除了上述內容外,在定制合同里面還可以將交房標準也作為附件,避免定制房屋建造完成后不符合購房人的要求而產生糾紛。

四、結論

目前法律對以定制方式銷售商品房的模式暫無明確的規定,并非絕對禁止,在現行法律制度框架下,定制商品房的銷售模式問題非常復雜,目前在國家沒有出臺相應的法律法規之前,只能依據現有的法律法規對定制商品房這種銷售模式進行程序設計、結合交易節點等來盡可能的確保交易安全,將購房人和開發商的風險控制在最小。好在國家已經意識到了上述問題,在2012年7月1日施行的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中,對預約合同有了明確規定,為以定制方式銷售商品房這種模式提供了一定的法律依據。



作者簡介 

古勵

湖北誠明律師事務所副主任律師

法學本科

榮獲湖北省司法廳“三等功”

張俊

湖北誠明律師事務所律師

法學本科

主要執業領域:房地產、建設工程、刑事辯護


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